Договор коммерческой концессии

Договор коммерческой концессии получает на практике все большее распространение. Привлекательность такого договора можно объяснить двумя основными причинами: во-первых, объемностью предмета договора (широтой комплекса передаваемых прав), во-вторых, своего рода данью моде в деловом мире, поскольку коммерческая концессия представляется аналогом широко распространенных в международной практике отношений с установившимся названием "франчайзинг".

В соответствии со ст. 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и/или коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак (ТЗ), знак обслуживания и т. д. Пользователь в соответствии с этой статьей должен оплачивать правообладателю вознаграждение. По договору коммерческой концессии вознаграждение может выплачиваться в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором (ст. 1030 ГК РФ). Наиболее распространенная форма вознаграждения - фиксированная сумма в виде единовременного платежа (иногда такую форму оплаты называют паушальным платежом) в сочетании с периодическими платежами в форме отчислений процентов от оборота (за вычетом НДС и налога с продаж) ежемесячно или ежеквартально (роялти).

Договор может быть заключен на определенный срок или без указания срока (п. 1 ст. 1027 ГК РФ), причем в письменной форме, в противном случае будет считаться ничтожным (п.1 ст. 1028 ГК РФ). Договор коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации в Патентном ведомстве, иначе договор также считается ничтожным (п. 2 ст. 1028 ГК РФ). В отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на него лишь с момента регистрации.

Договор коммерческой концессии, пожалуй, - один из самых сложных документов такого рода, и стороны данного вида правоотношений (при всей его привлекательности на первый взгляд) сталкиваются с существенными трудностями как на этапе заключения договора, так и в ходе исполнения обязательств.

Из ст. 1027 ГК РФ следует, что существенными условиями договора следует считать передачу прав на фирменное наименование и/или коммерческое обозначение и охраняемую коммерческую информацию. Это достаточно привлекательно, так как отпадает необходимость регистрации договора (договор коммерческой концессии подлежит регистрации в указанном ведомстве только при использовании объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством).

Однако, несмотря на разрешение указанной выше статьей передачи прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение, такая передача становится проблематичной в связи с наличием или отсутствием других положений закона, относящихся к этим правам. Автор позволяет себе обозначить проблематику тезисно, поскольку рассматриваемая проблема уже затрагивалась в некоторых изданиях.

Возникает, в частности, конфликт между нормами общего характера ст. 54 ГК РФ, требованиями, содержащимися в п. 3 ст. 69, п. 4 ст. 82, п. 2 ст. 87. п. 2 ст. 95, п. 2 ст. 96, ст. 4 Закона РФ "Об акционерных обществах" и ст. 4 Закона РФ "Об обществах с ограниченной ответственностью", т. е. нормами, предписывающими в качестве обязательной части фирменного наименования указание на организационно-правовую форму коммерческой организации, и нормами ст. 1027 ГК РФ, определяющей право передачи фирменного наименования. Таким образом, говоря о передаче права на фирменное наименование, например 000 "Василек", в контексте существующих норм мы должны понимать передачу прав на фирменное наименование именно "ООО "Василек"", т. е. ПБЮОЛ "Иванов С.В", приобретая право, может указывать, например, на своей вывеске 000 "Василек", что не только нелогично, но и неправомерно. Кроме того, при отсутствии специального закона в части, не противоречащей ГК РФ, действует Положение о фирме (утверждено постановлением Центрального Исполнительного Комитета СССР и Совета Народных Комиссаров СССР от 22 июня 1927 г.), в котором раскрыто существо права на фирму: "право на фирму состоит в праве исключительного пользования фирменным наименованием в сделках, на вывесках, в объявлениях, рекламах, на бланках, на счетах, на товарах предприятия, их упаковке и т. п. Указанное право исключительного пользования распространяется на сокращенное фирменное наименование лишь при условии включения его в полное фирменное наименование". Смысл настоящего положения заключается в равенстве прав на фирму и на фирменное наименование.

Что касается передачи коммерческого обозначения, то в отсутствии какой-либо регламентирующей нормы и соответственно возможности подтверждения наличия самого права основание для его передачи в настоящее время отсутствует. Обратим внимание на то, что положения, содержащиеся в Комментариях к ГК РФ, в части передачи прав на коммерческое обозначение законом не являются - они скорее отражают видение сути вопроса авторами Комментариев. Поэтому принимать Комментарии для обоснования своих действий мы не рекомендовали бы. Если все же договор заключается с передачей прав на использование фирменного наименования и коммерческого обозначения (что довольно часто встречается на практике), то необходимо предвидеть последствия для пользователя в случае утраты правообладателем указанных прав.

В соответствии с п. 3 ст. 1037 ГК РФ при прекращении принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами договор коммерческой концессии прекращается. В контексте этой статьи прекращение договора возможно только в случае одновременного прекращения прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение. Согласно ст. 1039 ГК РФ при изменении правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения договор коммерческой концессии действует в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя, если пользователь не потребует расторжения договора и возмещения убытков. В случае продолжения действия договора пользователь вправе требовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения. Таким образом, чтобы последствия были предсказуемыми, надо исходить из следующего. В соответствии со ст. 1032 ГК РФ правообладатель обязан:

- использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом (абзац 2);

- соблюдать указания правообладателя, в том числе касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав (абзац 4).

В соответствии с этими положениями фирменное наименование и/или коммерческое обозначение могут быть положены в основу формирования фирменного стиля, включая оформление деловой документации, подачу рекламы, использование в фирменной одежде, оформление помещений и территории. Пользователь ведет свою деятельность на собственные средства, и соответственно расходы, связанные с копированием фирменного стиля правообладателя, могут значительно увеличить расходную часть, а смена фирменного наименования и/или коммерческого обозначения привести к неоправданным затратам, потере времени и частичной утрате репутации. При обосновании же убытков необходимо будет доказать причинно-следственную связь между изменением прав и возникшими убытками, что крайне сложно, если риски не будут распределены в рамках договора.

Кроме того, достаточно высока вероятность возникновения споров с третьими лицами на предмет смешения используемого фирменного наименования и коммерческого обозначения с фирменными наименованиями и ТЗ третьих лиц, и поэтому ответственность правообладателя и пользователя по защите прав должна также предусматриваться договором.

Как отмечалось выше, в рамках договора коммерческой концессии возможны передача прав на объекты интеллектуальной собственности (ОИС), находящиеся в различных правовых режимах, и формирование прав и обязанностей сторон в рамках основного договора, а именно коммерческой концессии. Передача комплекса прав в рамках одного договора - несомненно привлекательный момент, однако в данном случае приходится руководствоваться специальными законами: Патентным законом РФ (при передаче прав на патент), Законом "О товарных знаках..." (при передаче прав на использование ТЗ и т.д.), так же поступают при заключении и регистрации лицензионных договоров. Таким образом, количество регистраций будет расти пропорционально количеству передаваемых прав на ОИС, защищаемых законом, т. е. по существу договор коммерческой концессии не является признанным, несмотря на его наличие в ГК РФ. Комплекс прав формируется группой договоров, каждый из которых наряду с передачей права будет определять права м обязанности сторон, а также порядок его расторжения. Возникает вопрос: приобретают ли стороны какие-либо преимущества, заключая договор коммерческой концессии в дополнение к лицензионным договорам? Ответ неоднозначен, однако прослеживается вероятность возникновения негативных последствий.

В соответствии с п. 1 ст. 1038 ГК РФ переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, не может служить основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву. Такая ситуация на практике представляется с трудом.

Во-первых, договор становится трехсторонним, что уже означает изменение договора. По смыслу главы 54 ГК РФ договор коммерческой концессии - двусторонний.

Во-вторых, основная группа прав передается по лицензионному договору, условия которого могут быть изменены (это право лицензиара).

В-третьих, уступка и новая передача прав предполагают выполнение определенных условий и регистрацию договора уступки и нового лицензионного договора, что соответственно приводит к необходимости перерегистрации и договора коммерческой концессии.

В-четвертых, трудно представить, как будет распределяться ответственность по требованиям, предъявляемым к пользователю в соответствии со ст. 1034 ГК РФ.

Согласно п. 2 ст. 1027 ГК РФ договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности.

В данном случае "использование репутации" - это не буквальная передача и принятие права, так как репутация - это неотчуждаемое благо. Использование репутации правообладателя происходит в силу идентификации пользователя с правообладателем и возникновения аналогичных ассоциаций аудитории к разным субъектам.

При передаче коммерческого опыта необходимо исходить из того, что смысл понятия и нормы, регулирующие передачу "коммерческого опыта", законом не определены. Это понятие должно быть переведено в терминологию закона (в отличие от "коммерческого обозначения" это возможно). В соответствии со ст. 128 к объектам гражданских прав относятся: информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. По смыслу коммерческий опыт может быть отнесен как к информации, так и к результатам интеллектуальной деятельности. Однако при простой передаче информации не происходит юридической передачи и приобретения прав. Если мы говорим о передаче коммерческого опыта, который дает определенные преимущества в предпринимательской деятельности, то информация, передаваемая как коммерческий опыт, должна идентифицироваться и обладать признаками, подтверждающими опыт именно данного правообладателя и возможность получения пользователем определенной выгоды от использования опыта. Режим конфиденциальности при этом должен обосновываться и не препятствовать доступу к открытой и известной (или должной быть известной по закону) информации. Если передаче подлежат результаты интеллектуальной деятельности, то они должны быть определимы, содержательно и юридически оформлены и иметь коммерческую ценность.

Объем использования прав и направления предпринимательской деятельности, в рамках которых эти права могут использоваться, обязательно определяются в договоре, и пользователь как самостоятельное юридическое лицо не должен быть ограничен в возможности расширения своей деятельности, естественно, не в ущерб договору коммерческой концессии и без использования передаваемых правообладателем по договору прав.

Реализация права правообладателя на определение территории позволяет ограничить конкуренцию между пользователями, а также дает им возможность развиваться на других территориях самостоятельно без каких-либо ограничений, естественно, не используя при этом права, переданные правообладателем по договору коммерческой концессии.Если договором предусмотрены ограничения по территории, то ее границы должны четко определяться во избежание возникновения споров. В соответствии с п. 1 ст. 1033 ГК РФ договором может быть предусмотрено обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории (абзац 2 п. 1 ст. 1033 ГК РФ). При этом следует учитывать, что ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству (абзац 6 п. 1 ст. 1033 ГК РФ). Определение территории при тех условиях, которые предусмотрены ГК РФ, не всегда выгодно правообладателю, так как в случае расторжения договора существует риск утраты возможности присутствия на оговоренной территории. В соответствии с п. 1 ст. 1035 ГК РФ пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока договора право на заключение договора на новый срок на тех же условиях. Правообладатель вправе отказать в заключении договора на новый срок при условии, что в течение трех лет со дня истечения срока данного договора он не будет заключать с другими лицами аналогичные договоры, действие которых будет распространяться на ту же территорию. В противном случае правообладатель должен возместить понесенные пользователем убытки (п. 2 ст. 1033 ГК РФ). Поэтому, более выгодным становится заключение договора, во-первых, без указания территории по смыслу указанной статьи, во-вторых, без указания срока, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 1037 ГК РФ каждая из сторон договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока, вправе в любое время отказаться от него, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок. Бессрочный договор, в свою очередь, становится невыгодным пользователю по двум основным причинам:

во-первых, пользователь подвергается значительному риску увеличения расходов на формирование фирменного стиля и достижение единообразия с правообладателем, а также ликвидацию этого единообразия при расторжении договора и соответственно невозможности использования прав;

во-вторых, как правило, одновременно с договором коммерческой концессии действует договор поставки, и при уведомлении о расторжении первого из них второй, как правило, утрачивает привлекательность для пользователя, что приводит к непредвиденным расходам.

Приобретаемые права, их использование такими же способами, какие применяет правообладатель, отработка идентичной с правообладателем системы ведения дела приводят к большому сходству между всеми участниками договорных отношений, что может ввести в заблуждение потребителей. Статьей 1032 ГК РФ предусмотрена норма, в соответствии с которой пользователь обязан информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует средства индивидуализации правообладателя по договору коммерческой концессии. Невыполнение этого требования означает нарушение договора, а также может привести к другим правовым последствиям, негативным для пользователя. Но это уже другая тема.

Поскольку в рамках одной статьи не представляется возможным проанализировать все положения договора коммерческой концессии и, тем более, содержательно сопоставить этот договор с франчайзингом, в настоящей статье рассмотрена только предметная часть.